一、背景介绍

《保障农民工工资支付条例》（以下简称“条例”）已经于2019年12月4日国务院第73次常务会议通过，自2020年5月1日起施行。《条例》第四章专章规定了工程建设领域农民工工资保障问题，覆盖了源头治理、过程监管、事后惩戒的全过程，形成了一套适合工程建设领域的系统的工资支付保障体系，对解决工程建设领域中市场秩序和劳动用工不规范导致的欠薪问题有很强的针对性。

为落实《条例》中对农民工工资保障的要求，下文就相关问题进行分析并提出建议措施，供参考。

二、落实《条例》的措施建议

（一）建设资金安排

《条例》第二十三条规定：“建设单位应当有满足施工所需要的资金安排。没有满足施工所需要的资金安排的，工程建设项目不得开工建设；依法需要办理施工许可证的，相关行业工程建设主管部门不予颁发施工许可证。”

但是，“满足施工所需要”的判断标准是什么？“资金安排”的证明形式如何？《条例》并没有给出解释。

    公司作为建设单位，一般在签订《建设工程施工合同》时约定：“本工程由XXXX公司利用自有资金，资金已落实。”这种约定能是否满足《条例》中的要求，还有待进一步与有关主管部门沟通。从目前的行政管理情况来看，政府部门一般要求建设单位出具有关资金安排的承诺书，承诺书的具体内容根据不同地区的政策要求有一定差异；《条例》正式施行后，政府部门关于资金安排的证明形式会否收严、会否将支付担保等要求纳入资金安排及作为开工前提尚不明确。  

建议：

建设单位在项目建设前期与行政管理部门沟通联系，避免因为资金问题影响到建设工程施工许可的取得以及整个项目进度。

（二）工程款支付担保

《条例》第二十四条第一款规定：“建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保。”

目前，在公司的建设工程项目招标文件中一般作出“中标人收到中标通知书后，应在签订合同前向招标人提交经招标人同意的银行出具的履约保函或从工程款中扣除保证金”的约定。该约定要求承包人/施工单位向公司提供履约担保。现《条例》的上述规定要求建设单位向承包人/施工单位提供工程款支付担保，且为法定义务。

2020年4月17日，中国银行保险监督管理委员会办公厅发布《关于做好农民工工资支付保函相关工作的通知》（银保监办发[2020]32号），根据该通知，银行业金融机构将落实《保障农民工工资支付条例》要求，积极稳妥开展农民工工资支付保函业务。该通知还强调，农民工工资支付保函应当对担保金额、担保期限、付款义务等事项作出明确约定。

建议：

建设单位提前与银行等金融机构做好沟通，关注支付担保的办理条件、成本以及对征信系统的影响，确保在需要开具时能够顺利开具。

    （三）分账管理，工程款与人工费区别对待

《条例》第二十四条第二款规定：“建设单位与施工总承包单位依法订立书面工程施工合同，应当约定工程款计量周期、工程款进度结算办法以及人工费用拨付周期，并按照保障农民工工资按时足额支付的要求约定人工费用。人工费用拨付周期不得超过1个月。”

《条例》第二十九条：“ 建设单位应当按照合同约定及时拨付工程款，并将人工费用及时足额拨付至农民工工资专用账户，加强对施工总承包单位按时足额支付农民工工资的监督。因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。”

《条例》第三十五条规定：“建设单位与施工总承包单位或者承包单位与分包单位因工程数量、质量、造价等产生争议的，建设单位不得因争议不按照本条例第二十四条的规定拨付工程款中的人工费用，施工总承包单位也不得因争议不按照规定代发工资。”

上述规定创立了工程款项的分账制度，即要求人工费用与其他工程款分别拨付，从源头上解决了农民工工资“哪里来”的问题。但是，人工费用与其他工程款剥离的方式是什么、确定人工费用的比例或计算方法是什么，《条例》中并未明确说明。

目前公司签订的《建设工程施工合同》，一般按照施工单位的施工进度、按比例或按照工程量以合同价款方式支付，没有将人工费用从工程款中单独剥离。

建议：

1.对于采用招标方式的建设项目，建设单位在招标阶段即对合同条款作出安排，在工程款、人工费用的计列和条款设置上，需要求分别单独报价，以满足《条例》对“按照保障农民工工资按时足额支付的要求”。

2.对于《条例》施行前已签署合同的建设项目，建设单位可考虑通过补充协议等方式，落实与分账制度、农民工工资专用账户有关的机制，以应对监管要求。

（四）及时足额拨付及垫付农民工工资

《条例》第二十九条规定：“建设单位应当按照合同约定及时拨付工程款，并将人工费用及时足额拨付至农民工工资专用账户，加强对施工总承包单位按时足额支付农民工工资的监督。

因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。”

结合条例的其他规定，建设单位向施工单位拨付人工费用的周期不得超过1个月；向施工单位拨付工程款的周期，应当以合同约定的工程款计量周期、工程款进度结算办法为准。

若建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，则建设单位需先行垫付被拖欠的农民工工资。但对于“以未结清的工程款为限”，具体是指工程款没有结算完毕，建设单位先行垫付后可从后续款项中扣除、还是指欠付工程款，只要不存在欠款，建设单位即没有垫付义务，并没有明确。实践中，各地均存在行政监督、管理单位为解决农民工投诉、讨薪信、上访等群众性事件，不论建设单位与施工单位的工程款是否结算完毕均要求建设单位垫付农民工工资的情形。

建议：

1.严格按照合同约定和法律、法规的规定及时足额支付工程款、人工费用；

2.在发生需垫付农民工工资的情形时，建设单位制作并保留有关款项代付的证据资料，以便在后续工程款中抵销。

（五）直接清偿责任

《条例》第三十六条规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。”

本条规定突破了“合同相对性”原则，是对建设单位承担直接清偿责任的明确规定。

建议：

1.在工程项目发包时，根据项目性质和规模确定施工单位的资质，严格审查投标人是否实际具有施工资质，确保不将建设工程发包给个人或者不具备合法经营资格的单位。

2.在施工合同履行过程中，加强对在项目现场的施工单位、人员的管理，加强针对转包及违法分包的内部核查力度。

（六）欠薪协调和预防机制

《条例》第二十九条规定：“建设单位应当以项目为单位建立保障农民工工资支付协调机制和工资拖欠预防机制，督促施工总承包单位加强劳动用工管理，妥善处理与农民工工资支付相关的矛盾纠纷。发生农民工集体讨薪事件的，建设单位应当会同施工总承包单位及时处理，并向项目所在地人力资源社会保障行政部门和相关行业工程建设主管部门报告有关情况。”

根据《关于做好黄河公司2020年民营企业账款及农民工工资清欠工作的通知》，黄河公司已经成立了工作领导小组，并明确部门职责分工。依据《条例》上述的规定。

建议：

公司可根据实际情况制定具体的协调及预防管理制度。

（七）核实工资保证金

《条例》第三十二条规定：“施工总承包单位应当按照有关规定存储工资保证金，专项用于支付为所承包工程提供劳动的农民工被拖欠的工资。工资保证金实行差异化存储办法，对一定时期内未发生工资拖欠的单位实行减免措施，对发生工资拖欠的单位适当提高存储比例。工资保证金可以用金融机构保函替代。”

《青海省建设领域农民工工资支付保证金制度实施办法（试行）》第四条规定：“建筑施工企业按照建设工程施工合同价款的百分之零点八存储农民工工资支付保证金，最高不超过五十万元。对有过恶意拖欠和拒不支付农民工工资行为的企业，劳动保障行政管理部门可要求其加倍存储工资支付保证金。在建项目须补存农民工工资支付保证金。”

建议：

建设单位在签订合同后，严格核查施工单位存储农民工工资保证金情况，确保农民工工资的顺利支付。

（八）实名制管理

《条例》第二条规定：“本条例所称农民工，是指为用人单位提供劳动的农村居民。”

《条例》二十八条规定：“施工总承包单位或者分包单位应当依法与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记，具备条件的行业应当通过相应的管理服务信息平台进行用工实名登记、管理。未与施工总承包单位或者分包单位订立劳动合同并进行用工实名登记的人员，不得进入项目现场施工。”

虽然，上述规定是对施工总承包单位或者分包单位的要求。但要在建设工程项目实施过程中对农民工进行实名登记、管理，建设单位的严格审核、监督也十分必要。

建议：

建设单位建立加强对施工单位农民工实名制台账的核查、监督，并将资料备案、抽查抽检、与工程款支付挂钩，避免施工单位以农民工名义套取工程款的情形出现。

（九）劳资专员

《条例》第二十八条规定：“施工总承包单位应当在工程项目部配备劳资专管员，对分包单位劳动用工实施监督管理，掌握施工现场用工、考勤、工资支付等情况，审核分包单位编制的农民工工资支付表，分包单位应当予以配合。”

依据目前建设工程项目的招标、管理工作，建设单位并未将投标人是否配备劳资专员作为响应条件或合同条件。

建议：

在招标项目中增加对施工单位配备劳资专员的要求，并与合同条款中的整改、违约条款等挂钩。

    （十）维权告示

《条例》第三十四条规定：“施工总承包单位应当在施工现场醒目位置设立维权信息告示牌，明示下列事项：（一）建设单位、施工总承包单位及所在项目部、分包单位、相关行业工程建设主管部门、劳资专管员等基本信息；（二）当地最低工资标准、工资支付日期等基本信息；（三）相关行业工程建设主管部门和劳动保障监察投诉举报电话、劳动争议调解仲裁申请管道、法律援助申请管道、公共法律服务热线等信息。”

虽然本条是对施工总承包单位的要求，但维权信息公示明确了维权的渠道，在一定程度上可以避免矛盾的激化。据了解，在公司目前的签订的《建设工程施工合同》当中，未将总承包施工单位的这一项法定义务，作为总承包施工单位的合同义务。

建议：

建设单位将本项以为，确定为一项合同义务。施工总承包单位不履行或履行不到位时，可以要求其承合同约定的法律责任。

三、法律风险

就建设单位未履行有关农民工工资支付保障措施的法律风险，《条例》进行了细化规定。主要如下：

（一）失信惩戒

《条例》第四十八条规定：“用人单位拖欠农民工工资，情节严重或者造成严重不良社会影响的，有关部门应当将该用人单位及其法定代表人或者主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员列入拖欠农民工工资失信联合惩戒对象名单，在政府资金支持、政府采购、招投标、融资贷款、市场准入、税收优惠、评优评先、交通出行等方面依法依规予以限制。”

《条例》第四十九条规定：“建设单位未依法提供工程款支付担保或者政府投资项目拖欠工程款，导致拖欠农民工工资的，县级以上地方人民政府应当限制其新建项目，并记入信用记录，纳入国家信用信息系统进行公示。”

通过对信用中国网站（https://www.creditchina.gov.cn）查询得知，该网站上已经增设了“严重拖欠农名工工资失信”主体一栏。

    （二）因建设资金不到位的风险

1.民事责任

因建设资金未到位而影响施工许可证的办理、导致延期开工的，一方面，建设单位面临承担投入更多建设成本的风险；另一方面，若施工单位提前进场，施工单位可能向建设单位主张工期和费用索赔，此种情况下，建设单位将面临施工单位的工期和费用索赔风险。

2.行政责任

《支付条例》第六十一条规定：“对于建设资金不到位、违法违规开工建设的社会投资工程建设项目拖欠农民工工资的，由人力资源社会保障行政部门、其他有关部门按照职责依法对建设单位进行处罚；对建设单位负责人依法依规给予处分。相关部门工作人员未依法履行职责的，由有关机关依法依规给予处分。”

（三）未提供支付担保的风险

1.民事责任

若建设单位未提供支付担保，导致项目无法开工、无法获得施工许可证，施工单位可能会拒绝施工，并向建设单位主张工期、费用索赔。

2.行政责任

《条例》第五十七条规定：“有下列情形之一的，由人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期整改；逾期不改正的，责令项目停工，并处5万元以上10万元以下的罚款：（一）建设单位未依法提供工程款支付担保；……”

（四）人工费未按时足额存入农民工工资专用账户的风险

1.民事责任

《条例》第二十九条第二款规定：“因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。”据此，只要建设单位拖欠施工单位的工程款，就存在政府要求建设单位先行垫付拖欠农民工工资的风险，进而引发建设单位超付风险。

2.行政责任

《条例》第五十七条规定，建设单位未按约定及时足额向农民工工资专用账户拨付工程款中的人工费的，建设单位可能面临项目被责令停工的风险，以及5万元以上10万元以下的罚款的风险。

企法部 青海致琨律师事务所

2020.4.28